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GOOGLE ET SON SYSTÈME ADWORDS SUR LE BANC DES ACCUSÉS
fl Article publié le 31/07/2006
fl Auteur : Melle Sophie Belbenoit  Avocat .
fl Domaines : Propriétés industrielles et commerciales, Responsabilité.
fl Ordre juridique : ordre juridique
3.
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News La mise en cause de GOOGLE et de son système AdWords dans les procédures en contrefaçon de marques sur Internet

fl La responsabilité des prestataires techniques, des prestataires de stockage et des hébergeurs a été allégée par la loi n°2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004.

Cependant, l’arrêt de la Cour d’appel du 28 juin 2006 confirme l’exclusion du bénéfice de cette loi pour GOOGLE dans les procédures en contrefaçon de marques du à son système de référencement payant AdWords. En effet, dans le cadre de ce service, GOOGLE est considéré comme prestataire publicitaire et non comme prestataire technique. (CA Paris, 4 e chbre, Section A, 28 juin 2006 Google France c/ Louis Vuitton Malletier)

Par ce système, GOOGLE propose aux annonceurs de faire apparaître à coté des résultats dits « naturels », des « liens commerciaux » sur la page de résultats de son moteur de recherche.

L’affichage de ces « liens commerciaux » est déterminé par la combinaison de deux facteurs : le prix payé par l’annonceur, et la pertinence de la publicité par rapport à la requête effectuée par l’internaute.

Cette pertinence est induite par le choix de mots clés.

Lors du processus de création de l’annonce, GOOGLE invite les annonceurs à déterminer les mots clés qu’il souhaite voir associés à son annonce. Aux côtés des mots clés directement déterminés et saisis par l’annonceur, GOOGLE émet des suggestions de termes en rapport avec ceux de l’annonceur. Les souscripteurs peuvent ainsi créer un « lien commercial » pointant vers l’URL de leur site s’affichant lorsqu’une requête incluant leurs mots clés est effectuée.

Malgré les mises en garde présentées lors de la création de l’annonce, ce système permet donc techniquement aux annonceurs de choisir des marques protégées concurrentes comme mots clés, afin d’apparaître en tant que lien commercial sur les pages générées par des requêtes concernant des marques protégées.

Il ressort des différentes jurisprudences analysées ci-dessous que GOOGLE, ne pouvant bénéficier de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (I), devra renforcer son système technique de contrôle, afin d’empêcher le choix de signes protégés comme mots clés(III). Aussi, et de manière étonnante, l’exploitation directe par GOOGLE, de produits ou services identiques ou similaires à ceux de la marque protégée, n’est pas exigée pour qualifier la contrefaçon (II).

 

I. L’inapplicabilité de la loi pour la confiance dans l’économie numérique ( LCEN)

Lors des premières assignations de GOOGLE en contrefaçon de marques, la société a invoqué le bénéfice du régime dérogatoire de responsabilité des prestataires techniques, prestataires de stockage et moteurs de recherches.

Cependant, les juridictions saisies n’ont jamais accordé le bénéfice de cette loi pour les prestations du système AdWords proposé par GOOGLE.

En effet, la défenderesse est à chaque fois assignée en tant que prestataire de publicité (TGI, Paris, 3 e chbre, 2 e section, 4 février 2005 Louis Vuitton Malletier c/ Google ; TGI Paris, 3 e chbre, 2 e section, 8 décembre 2005 SA KERTEL c/ SARL Google France – société Google INC – Société Cartephone ; TGI Nanterre, 1ere chbre, 2 mars 2006 hôtels Méridien c/ Google France).

En d’autres termes, GOOGLE, par le système AdWords, propose aux annonceurs un service commercial publicitaire distinct de celui offert dans le cadre de son activité de moteur de recherche. La société exerce alors une activité de régie publicitaire.

Cette position est confortée par la présentation du service AdWords sous la rubrique et le lien hypertexte « Publicité » avec le slogan « votre publicité avec Google ».

De plus, la Cour d’appel de Paris, le 28 juin 2006, retient le caractère lucratif de ce service puisqu’elle relève qu’en 2004, 98% du Chiffre d’affaires de GOOGLE a été généré par les annonceurs publicitaires (CA Paris, 4 e chbre, section A, 28 juin 2004 Google France c/ Louis Vuitton Malletier).

 

II. Usage de produits ou services identiques ou similaires à ceux de l’enregistrement

Les articles L713-2 et L713-3 du code de la propriété intellectuelle exigent notamment, pour que la contrefaçon soit réalisée,

• l’usage d’une marque identique ou similaire à celle de l’enregistrement
• pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux de l’enregistrement.

Le Tribunal de grande instance de Paris, le 8 décembre 2005, a considéré que l’identité des produits à ceux de l’enregistrement, exigé par l’article L713-2 n’était pas réalisée.

En effet, la proposition du mot clé par GOOGLE ne s’accompagnait d’aucune proposition de produits ou services visés à l’enregistrement de la marque litigieuse, mais participait uniquement d’une activité de prestataire publicitaire

Seul l’annonceur qui proposait des produits identiques à ceux du titulaire du signe protégé avait été condamné en contrefaçon dans cette espèce ( TGI Paris, 3 e chbre, 2 e section, 8 décembre 2005 S.A Kertel c/ google France – Google INC – Société Cartephone).

Toutefois, la jurisprudence adopte désormais une position innovante. Elle semble en effet considérer qu’il importe peu que GOOGLE n’exploite pas, personnellement, des produits ou services identiques ou similaires à ceux de l’enregistrement. Il suffit que GOOGLE propose aux annonceurs une prestation publicitaire faisant usage de la marque, destinée à assurer la promotion en ligne de services similaires proposés par des concurrents du titulaire de la marque ( TGI Nanterre 1 ère chbre, 2 mars 2006 Hôtels Méridien c/ Google ; CA Versailles, 12è chbre, 2 e section, 23 mars 2006 Google France c/ SARL CNRRH*; CA Paris, 4 e chbre, section A, 28 juin 2006 google France c/ Louis Vuitton Malletier).

 

 
III. La nécessité de mettre en œuvre des moyens techniques de contrôles

L’absence de contrôle du choix des mots clés par GOOGLE est régulièrement retenue à son encontre en tant qu’élément de la contrefaçon.

Dans ses conclusions, GOOGLE allègue que les mots clés sont issus des requêtes des internautes et qu’elle ne peut exercer un contrôle a priori sur ces requêtes. Que ce sont par la suite les annonceurs qui choisissent ces mots clés.

Tous ces éléments sont inopérants et insuffisants pour les juridictions saisies. Si GOOGLE n’est pas soumis à une obligation de surveillance sur la sélection des mots clés par les annonceurs, la société doit être en mesure d’interdire leur utilisation lorsqu’elle est illicite et notamment contrefaisante (CA Versailles, 12 e chbre, 2 e section, 23 mars 2006 Google France c/ SARL CNRRH).

La justice semble estimer que la défenderesse ne peut se retrancher derrière son incapacité technique à contrôler l’utilisation des mots-clés. En effet, GOOGLE a auparavant pu empêcher l’apparition de publicités générées par des mots clés relatifs à des produits pharmaceutiques pouvant avoir des effets de dépendance (Washington Post 1 er décembre 2003). De plus, elle a accepté de blacklister certains termes jugés politiquement incorrects, à la demande des autorités chinoises, afin d’avoir accès au marché publicitaire de ce pays.

En d’autres termes, GOOGLE, en tant que société spécialisée dans la communication Internet, a la possibilité et doit mettre en œuvre les moyens techniques pour vérifier l’utilisation des mots clés. Cette obligation résulte de la loyauté et libre concurrence dans les rapports commerciaux.

C’est ce que GOOGLE semble avoir retenu, puisque dorénavant, deux types de précautions sont mises en œuvre :

- les conditions d’utilisation d’AdWords précisent aux souscripteurs : «  Vous êtes seul responsable des mots clés que vous sélectionnez et devez vous assurer que leur utilisation n’enfreint aucune législation ni ne porte atteinte aux droits de tiers, notamment au regard du droit des marques et de la concurrence déloyale. Avant de sélectionner un mot clé, vous devriez vérifier qu’il ne s’agit pas d’un terme protégé (marque, nom commercial, dénomination sociale) en consultant un registre des marques et des sociétés ».

- le titulaire d’une marque peut solliciter son blocage en tant que mot clé pour tout le territoire visé à l’enregistrement. Aussi, le titulaire d’une marque peut autoriser via une liste de comptes AdWords l’usage de sa marque. Cette liste viserait les distributeurs agréés, agences de publicité et autres acteurs économiques pouvant légitiment user de la marque.

La solution envisagée afin d’éviter ces condamnations à répétition semble alors d’instaurer un contrôle à priori d’autorisation préalable concernant l’utilisation des marques comme mots clés.

Mais ce contrôle ne ferait-il pas perdre tout intérêt au système AdWords, pour GOOGLE comme pour les annonceurs ?

En tout état de cause, GOOGLE semble tirer les enseignements de toutes ces décisions judiciaires afin d’optimiser son système AdWords.

Il est enfin important de constater que depuis une décision du Tribunal de grande instance Nanterre du 14 décembre 2004, les annonceurs sont régulièrement condamnés en contrefaçon au cotés de GOOGLE*.

A noter par exemple TGI Paris, 3 e chbre, 2 e section, 8 décembre 2005 S.A KERTEL c/ Google ; CA Versailles, 12 e chbre, 2 e section, 23 mars 2006 Google c/ SARL CNRRH.

Auteur : Melle Sophie Belbenoit  Avocat . | Source : Droit-Tic |
NOTES
Les jurisprudences citées sont consultables sur le site Internet www.legalis.net
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