Prix du Centre de Coordination pour la Recherche et l'Enseignement en Informatique et Société (CREIS). Louis-Xavier Rano est le lauréat du prix CREIS 2005 pour son mémoire La force du droit à l'oubli, réalisé en 2004 sous la direction du professeur Jean Frayssinet.

« Sans oubli, il ne saurait y avoir de bonheur, de belle humeur, d’espérance, de fierté, de présent »¹

1. - La pensée de Nietzsche² est révélatrice de l’homme opposé à toute sorte d’autorité. Il est de celui qui rejette le sentiment de culpabilité. L’espoir, la fierté ne peuvent prospérer qu’au présent. L’homme se nourrit de son histoire pour tendre et grandir vers le bonheur qui demeure une quête personnelle. Des notions comme la mémoire, le présent, l’oubli, l’avenir, l’espoir, sont autant d’images à se représenter pour y observer la substance de ce qui est essentiel à la vie de l’humain. Selon Nietzsche, une société qui déni toute valeur à l’oubli empêche l’Homme de rechercher son bonheur. L’oubli est une notion impalpable.

2. – L’oubli s’inscrit dans le temps. Les personnes n’ont pas d’emprise sur celui-ci et elles sont contraintes d’accepter leur passé, leur présent, leur avenir. Le temps est décrit comme une continuité indéfinie dans laquelle s’inscrit l’oubli. Il est différent du pardon qui suppose une décision personnelle de la part de la victime qui choisirait d’oublier pour la continuité de son évolution personnelle. La mémoire constitue son opposé³ dans le langage courant. L’anonymat fait appel, quant à lui, à d’autres sentiments. Il n’est pas attaché directement à l’oubli sauf à croire qu’un être oublié tombe dans l’anonymat.

3. - Le paradoxe provient du fait que parfois l’oubli est combattu, parfois il est favorisé et même recherché. C’est en cela que le droit à l’oubli tend à prospérer, dans l’oubli des données à caractère personnel des individus⁴ qui font l’objet d’un traitement. Protéger les droits des personnes⁵ contre les abus des traitements des données, représente l’enjeu véritablement essentiel pour une société en pleine émancipation. Il ne s’agit ni d’un droit contre l’oubli, ni d’un droit pour l’oubli mais bien d’un droit à l’oubli appartenant aux individus.

4 . - L’existence d’un droit à l’oubli est officiellement une expression inexistante. Pourtant, sa reconnaissance pourrait être opportune car il apparaît être prêt à combattre les atteintes qui lui sont portées tant de la part de la puissance publique et des personnes privées que par des moyens techniques en perpétuelle évolution.

5. - Le concept de l’oubli doit être rapproché du droit et non le contraire. En d’autres termes, la curiosité serait celle de partir de l’oubli et de l’amener vers le droit.

6. – Le droit conduit à différencier juridiquement deux notions : le droit objectif⁶ et le droit subjectif. Le droit subjectif est la « prérogative attribuée à un individu dans son intérêt lui permettant de jouir d’une chose, d’une valeur ou d’exiger d’autrui une prestation⁷ ». Le droit à l’oubli constituerait un droit subjectif sauf que le juge ne peut le retenir en l’absence de reconnaissance textuelle⁸.

7. - Le droit à l’oubli consisterait en l’association de deux éléments : l’automaticité de la suppression des données après l’écoulement d’un certain délai fixé en fonction des finalités du traitement, aussi la mise à jour des informations lorsque le type de traitement l'exige. Un dénominateur commun est tiré de la doctrine mais surtout de la CNIL qui en donne le contenu dans son 24^e rapport annuel de 2003 (page 186).

8. - Jean Frayssinet⁹ écrit que l’individu ne doit pas être gêné « toute sa vie durant par des informations fichées et utilisées à son insu¹⁰ ». Il continu en soulignant qu’il s’agit d’un droit « à l’habeas data ou d’un droit à l’oubli ».
La doctrine propose d’insérer le droit à l’oubli dans le concept de la vie privée¹¹ étant donné l’interprétation large qu’en fait la jurisprudence pour protéger les personnes. Il serait acteur de la protection des données privées et pas nécessairement un droit autonome et fondamental.

9 . - « La soif que la liberté inspire est toujours exaltante et son discours est plus porteur d’espoir que le silence et l’oppression. Encore faudrait-il ne jamais oublier qu’elle est un bien fragile et qu’à vouloir trop souffler sur la flamme, on risque de l’éteindre »¹².

Les droits fondamentaux ont subi une évolution prodigieuse dont le point de départ est la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 consécutif à l’effondrement de l’ancien régime. S’apparentant par exemple aux droits d’aller et venir, aux droits syndicaux reconnus comme « particulièrement nécessaires à notre temps », aux droits sociaux¹³, ils sont opposables aux pouvoirs publics, aux tiers et l’individu ne peut pas y renoncer¹⁴.
L’oubli présente des caractères fondamentaux mais le droit à l’oubli, quant à lui, ne présenterait pas ces caractères. Le Conseil constitutionnel le 29 juillet 2004¹⁵, saisi de la conformité de la loi de transposition de la directive européenne du 24 octobre 1995¹⁶, n’a pas saisi l’opportunité de reconnaître le droit à l’oubli¹⁷.

10. - Le but n’est pas de lui reconnaître des propriétés d’un droit fondamental. Le professeur Jean Frayssinet¹⁸ exprime l’idée selon laquelle justement, le droit de la protection des données à caractère personnel protège l’ensemble des droits et libertés des personnes.

Néanmoins, le législateur a tenu à donner du poids à l’oubli dans la loi du 6 août 2004. Le chapitre qui suit immédiatement celui relatif aux principes et définitions concerne les conditions de licéité dans lequel s’exprime le droit à l’oubli. C’est un signe d’espoir vers sa reconnaissance. P. KAYSER¹⁹ apporte sa pierre en affirmant que « l’oubli est une valeur essentielle, il tient à la nature même de l’homme et refuser un droit à l’oubli, c’est nourrir l’homme du remords qui n’a d’autre avenir que son passé, dressé devant lui comme un mur qui bouche l’issue. ».

L’envie est de le qualifier de droit essentiel à la vie des gens surtout lorsque la notion d’oubli se lie naturellement à certains concepts fondamentaux notamment la prescription.

11. - La prescription incarne un des droits fondamentaux de tous les systèmes juridiques modernes²⁰ et elle repose essentiellement sur l’oubli.
Socialement elle peut être ressentie comme une forme d’échec de l’Etat en ce qu’il a failli dans sa mission de réparation des dommages subis à la société. Juridiquement, la prescription se fonde sur le caractère indispensable des mesures de l’oubli. La société s’est remise de comportements passés.

Elle permet à une société d’accepter sa transformation et évoluer par rapport aux erreurs survenues. Elle est une notion de droit pénal vitale et le droit à l’oubli est intimement lié à ce concept. Droit fondamental ou non, le droit à l’oubli est distincte d’autres concepts.

12. - Selon la définition du droit à l’oubli proposée²¹, il serait malhabile de mélanger ce droit à des notions de droit pénal qui font toutes références à l’oubli. Le critère est celui de l’automaticité de la suppression des données et les possibilités de mises à jour automatiques surtout sans intervention des autorités notamment judiciaires. En fonction de ces éléments, la prescription, la réhabilitation de plein droit respectent les exigences du droit à l’oubli. Par contre, s’agissant de l’amnistie et de la réhabilitation judiciaire qui font intervenir les autorités²², il n’existe pas de droit à l’oubli qui s’affirme dans des textes tant nationaux qu’européens.

13. - Les progrès de l’informatique sont inestimables. Ils ne doivent surtout pas être remis en cause et sont la preuve que la société vit. Cependant malgré les apports de l’informatique, il est nécessaire constamment de vérifier les équilibres entre tous les intérêts en présence. L’apport des systèmes automatisés facilite indéniablement le quotidien des utilisateurs et la loi du 6 janvier 1978²³ permet la protection des personnes. Cette loi constitue le texte référence du droit à l’oubli.

14. - Professeur à la faculté de droit de l’Université d’Aix Marseille III, Jean FRAYSSINET a mis en évidence l’intérêt pour le législateur d’intervenir²⁴: La protection des libertés a été l’enjeu principal de la loi du 6 janvier 1978²⁵. Le droit à l’oubli n’est pas reconnu malgré son emploi dans des recommandations de la CNIL²⁶.

La collecte doit être loyale, licite²⁷. L’article 28 de la loi est relatif aux modalités de durée de conservation. Le texte pose que les données nominatives ne sont conservées que le temps nécessaire à la « réalisation des finalités pour lesquelles elles ont été collectées ou traitées » de façon licite. Ce principe souffre d’exceptions limitativement exprimées dans le texte de loi²⁸

15 - Sur le plan européen, les actes du Conseil de l’Europe signé le 28 janvier 1981²⁹ pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel et celui de l’Union européenne du 7 décembre 2000³⁰ qui rassemblent les représentants du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, marquent un changement d’état d’esprit des Etats européens. Les modalités de durée de conservation des données sont présentées comme constituant un principe de base.
Tous ces écrits importants exhibent l’existence du droit à l’oubli. Pour la grande majorité des textes français, le dénominateur commun est le visa de la loi du 6 janvier 1978. La loyauté, le consentement, la finalité, la durée conforme à la finalité sont autant de principes de bases qui s’emparent des traitements de fichiers des données à caractère personnel³¹.

16. - Malgré l’intérêt porté à ces législations, il faut regretter, d’abord, que pour des causes jugées prioritaires par le législateur français mais également étranger, il est porté facilement atteinte aux droits des personnes. Ensuite, le droit à l’oubli est confronté directement aux lois économiques et aux performances acquises de l’internet.
Dans un premier temps la CNIL a raison de dénoncer la justification prise de l’intérêt général d’ignorer volontairement les droits des personnes.

17. - Sur le plan interne, le système de traitement des infractions³² (STIC) et le fichier des empreintes génétiques³³ (FNAEG) marquent la priorité de l’Etat en faveur de la sécurité.
La loi sur la sécurité quotidienne³⁴ du 15 novembre 2001 puis la loi du 18 mars 2003³⁵ sur la sécurité intérieure, enlèvent toute précaution relative au nombre des personnes³⁶ et infractions concernées par l’enregistrement de leurs données dans les différents fichiers.

18. - En faveur du STIC, le conseil constitutionnel, suite à sa saisine par un groupe de parlementaires³⁷, a déclaré le 13 mars 2003³⁸ que le texte respectait les valeurs constitutionnelles de la République française. Pourtant certains droits fondamentaux sont mystifiés comme la présomption d’innocence. En effet, la personne simplement mise en cause fait l’objet d’enregistrement d’où l’inquiétude de nombre de professionnels du droit et notamment de la CNIL³⁹.

19. - Les dispositions du FNAG sont insérées dans le code de procédure pénale (CPP) aux articles 706-55 et suivants. Elles portent, en plusieurs lieux, atteintes aux libertés selon la CNIL. Celle-ci a obtenu des garanties supplémentaires mais a dû renoncer sur certains points⁴⁰ Cependant, elle reste attentive au vote du projet de décret d’application envisagé à l’article 706-54 CPP. Pour atteindre un objectif noble qui est de protéger la sécurité des personnes, les lois omettent de respecter des droits pourtant essentiels à la vie des individus. Néanmoins, certains Etats étrangers bafouent sans vergogne les libertés.

« Un cas délicat qui oscille entre la liberté d'expression et le respect de la vie privée, entre le droit d'une collectivité de savoir, et le droit d'individus de se faire oublier⁴¹ ».

20. - Sur le plan international, le droit à l’oubli semble avoir parfois moins de considération. Les Etats-Unis d’Amérique⁴² appliquent des lois attentatoires aux personnes. Ainsi d’abord, la loi de MEGAN⁴³ oblige les ex-détenus condamnés pour atteintes aux mœurs à se déclarer à leur sortie, au service de police de leur quartier. Selon le type de leur condamnation, les autorités relayeront ces informations correspondantes à ses voisins⁴⁴. A ce propos, le Canada reste plus prudent en laissant aux autorités judiciaires l’opportunité de la divulgation d’informations au public⁴⁵. Ensuite, la loi antiterroriste⁴⁶ impose aux compagnies étrangères la divulgation de multiples informations sur leurs passagers (Passenger Name Record⁴⁷). Contrariant la législation européenne, les négociations ont abouti à un accord peu satisfaisant le 17 mai 2004 entre la commission européenne et les USA⁴⁸. L’île de l’Islande a une histoire très particulière qui met en exergue une certaine complicité avec les pays anglo-américains. Elle a créé une base de données sur des informations génétiques et généalogiques complète sur sa population. Nous restons pantois devant ce type de fichier. Cette analyse comparative démontre que le droit à l’oubli a énormément de difficulté à s’imposer dans un cadre international et que la France n’a rien à envier surtout du système américain. Des gardes-fous comme la CNIL jouent un rôle essentiel pour la protection des données et nous en sommes ravis.

21. - L’article 8 de la loi du 6 janvier 1978⁴⁹ énonce que « La Commission nationale de l'informatique et des libertés est une autorité administrative indépendante ». Ces dispositions sont reprises par la loi de transposition⁵⁰ de la directive du 24 octobre 1995⁵¹ entrée en vigueur le 7 août 2004. Son statut lui permet d’influer sur les décisions législatives. Néanmoins des commentateurs parlent de diminution de son influence du fait que son avis conforme ne sera plus requis depuis la loi du 6 août 2004⁵².

22. - Sa doctrine est réputée riche et rayonnante. Le gouvernement prend en considération les avis de la CNIL. Toutefois plus le temps s’écoule et plus elle est confrontée à davantage de réticence de la part du législateur. L’adoption de la norme n°9 n’a pas fait l’objet de législation tellement elle est considérée comme ayant « valeur équivalente »⁵³ aux lois. Le législateur a tenté de l’écarter du débat relatif à l’instauration de la vidéosurveillance mais la loi fait ressortir les garanties sollicitées par la CNIL. Par contre elle n’a pas pu s’imposer avec les fichiers des délinquants développés par la loi sur la sécurité intérieure⁵⁴. Quoiqu’il en soit, l’influence de la CNIL est très apparente et permet d’équilibrer les textes du législateur. Le droit à l’oubli ne s’impose peut-être pas mais il permet d’atténuer les atteintes aux droits des personnes. Il paraît être aussi l’arme à employer pour contrer les atteintes aux droits causées par des intérêts économiques et techniques.

23. - La société de l’information se développe et l’économie de marché a pris une grande place⁵⁵. Naissent des procédés tels les puces RFID⁵⁶ qui ont des finalités appréciables. Toutefois face à cette technologie, le juriste a tendance à tirer la « sonnette d’alarme » pour signaler un incendie déclaré dans le monde de la protection des droits.

24. – Les sociétés commerciales manient l’informatique parce qu’il est vecteur de développement, de prévention. Elles sont particulièrement efficaces pour diminuer leur coût en main-d’œuvre ou en l’investissement de matériels. Lorsque les chercheurs découvrent des systèmes capables de remplir maintes activités, les sociétés sautent sur l’occasion dans leur propre intérêt. Ainsi les nouvelles puces dites « RFID » ont un succès retentissant car leurs fonctionnalités sont phénoménales notamment leur capacité de mémoire.

25. - Les entreprises rendent des services contre le paiement de contrepartie. Ensemble, elles ont créé des fichiers (les listes noires) qui contiennent les identités des clients ne satisfaisant pas à leurs obligations à un moment donné. De la sorte, elles organisent de la prévention. Le droit à l’oubli des individus est fortement touché. Face à l’économie, la CNIL tente de réagir et elle ne peut que rappeler⁵⁷ les principes de bases qui ont à s’imposer. Une réaction forte de la part du législateur sera à espérer dans les plus brefs délais.

26. - L’internet devient l’instrument privilégié pour accéder rapidement et relativement facilement⁵⁸ à une information particulière. Encore une fois, un feu est déclaré car le réseau internet n’est pas sans créer des problèmes juridiques oppressants.
Les informations sur l’internaute ou sur toute autre personne sont collectées et ceci, sans qu’il en ait donné son consentement. Le droit à l’oubli est en péril à cause de tous ces moyens⁵⁹ qui permettent les traitements sans tenir compte des garanties posées par la loi du 6 août 1978 modifiée récemment par celle du 6 août 2004.

27. - Une autre atteinte était due aux outils fournis par les sites qui permettent de capter les données à caractère personnel des partis au procès. Sans remettre en question l’évolution et la simplicité accrue de l’utilisation de l’internet, il a fallu prendre les mesures équilibrées en faveur des droits des personnes. L’anonymisation des décisions de justice a été la solution acceptée sans remettre en question l’intérêt de la médiatisation.

28. - La médiatisation des décisions de justice est devenue un objectif à valeur constitutionnelle⁶⁰ pour faciliter l’accès à toutes les sources du droit, les rendre plus intelligibles. Ces objectifs ont été relayés par la loi du 12 avril 2000⁶¹ relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Cependant il ressort du contenu des décisions de jurisprudence que des données identifient directement la partie au procès. L’internet, par la puissance des moteurs de recherche, porte atteinte aux personnes d’où l’intérêt de la généralisation de l’anonymisation mis en avant par la CNIL dans sa recommandation du 29 novembre 2001⁶².

Sur le terrain des textes, une avancée déterminante a été réalisée par l’arrêté du 9 octobre 2002 relatif au site internet de Légifrance qui, et directement sous l’influence de la recommandation de la CNIL, prévoit le cadre de l’anonymisation⁶³ à partir du 15 septembre 2002.

29. - Garantir les droits des personnes revient à sauvegarder la tranquillité publique d’un pays. Lorsque des comportements viennent troubler la quiétude, les craintes s’amplifient et ne contribuent pas à espérer en l’avenir. Les acteurs de la société ont senti l’urgence de donner un cadre légal au traitement des données à caractère personnel. Les nouvelles technologies sont la cause du mouvement déclenché le 6 janvier 1978 en faveur des libertés. Contrôler et limiter les abus ne signifie pas restreindre la liberté qui s’en trouve au contraire sauvegardée.

30. - Les droits individuels ont du mal à s’imposer malgré l’efficacité affirmée de la loi. Toutefois la valeur d’une loi suppose qu’elle contribue entièrement au but poursuivi qui est la protection des droits à l’égard des traitements déclarés sans oublier les traitements non déclarés. Il est trop tôt pour tirer un constat sur les effets du renforcement des pouvoirs de la CNIL. La vie s’organise autour de la collecte d’informations nominatives et les individus sont obligés d’y adhérer si elle désire obtenir un service en particulier⁶⁴.

31. - Une reconnaissance européenne du droit à l’oubli laisserait aux pays-membres une latitude souhaitable quant aux moyens à entreprendre. Les données traversent les frontières. Ce phénomène est amplifié par l’élargissement de l’Union européenne le premier mai dernier.
Cet aspect des choses est corroboré par l’apport d’internet. L’internaute n’a, en général, aucune conscience des données qui lui sont soutirées. La virtualité a bouleversé profondément les modes de pensées. Toute la législation en vigueur est en libre accès. Sans se déplacer des contrats sont souscrits, des produits sont livrés. Le droit n’a pas su ou n’a pas pu anticiper une législation pour sauvegarder les droits sur l’internet, obligé « in concreto » d’édicter des règles. La nature d’internet est justement un raisonnement au-delà des frontières. Il est universel⁶⁵.

32. - Nos propos témoignent d’un certain agacement dénonçant la soumission de la personne aux technologies nouvelles. Il est essentiel de rappeler l’énoncé de l’article premier de la loi du 6 janvier 1978 : « l'informatique doit être au service de chaque citoyen. Son développement doit s'opérer dans le cadre de la coopération internationale. Elle ne doit porter atteinte ni à l'identité humaine, ni aux droits de l'homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ». La reconnaissance du droit à l’oubli tendrait vers ce résultat.




Ce document est le résumé du mémoire de DEA. Il a été rédigé autour du 10 septembre 2004 - Mémoire disponible sur Droit-Tic
Prix du Centre de Coordination pour la Recherche et l'Enseignement en Informatique et Société (CREIS)
Louis-Xavier Rano est le lauréat du prix CREIS 2005 pour son mémoire La force du droit à l'oubli, réalisé en 2004 sous la direction du professeur Jean Frayssinet.
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