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LES CONVENTIONS SUR LA PREUVE ÉLECTRONIQUE OU POURQUOI PRENDRE LE RISQUE DU DOUTE ?
fl Article publié le 08/10/2007
fl Auteur : Me. Arnaud Tessalonikos  Avocat Counsel - COURTOIS LEBEL .
fl Domaines : droit de la preuve, signature électronique, Droit des contrats.
fl Ordre juridique : ordre juridique
3.
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News En vertu de la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, le législateur a consacré la pratique des conventions sur la preuve.

fl En vertu de la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique[1], le législateur a consacré la pratique des conventions sur la preuve.

Selon les termes de l’article 1316-2 du Code civil, à défaut de convention de preuve valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens, le titre le plus vraisemblable. Mais lorsqu’une convention de preuve a été valablement conclue entre les parties, le juge doit l’appliquer. Cela peut permettre d’organiser par avance la façon dont lesdits conflits pourront être résolus et donc d’en prévoir l’issue.

Nous étudierons successivement la validité des conventions de preuve (1), l’application des conventions de preuve (2), puis nous évoquerons la façon de les rédiger (3).

 

1.            La validité des conventions de preuve

La pratique apprécie peu les aléas juridiques qui rendent moins aisées leurs anticipations et donc incertaine la gestion du risque juridique. Il est clair qu’accepter un aléa quant à la gestion de la preuve[2] revient à prendre un risque juridique donc économique.

En conséquence, plutôt que de prendre le risque d’un débat judiciaire sur la preuve en cas de différend, il est préférable de convenir par avance des modalités d’administration de la preuve, lorsque cela est possible. En effet, dans la mesure où le juge devra appliquer une convention de preuve valablement formée entre les parties, la question de la preuve sera tranchée de manière prévisible (et plus rapide).

Pour cela, encore faut-il que la convention de preuve dont se prévalent les parties soit valable. L’article 1316-2 du Code civil rappelle expressément cette condition de validité. Or, s’agissant d’une convention, les règles qui président à sa validité sont identiques à celles applicables à toutes conventions, par définition. Elles sont définies à l’article 1108 du Code Civil[3].

Dans les contrats entre professionnels et consommateurs, les stipulations contractuelles ne doivent pas avoir pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, sous peine de présenter un caractère abusif[4].

La réglementation en matière de clauses abusives a vocation à s’appliquer à toute convention en raison de sa généralité, donc aux conventions de preuve également.

Nous pouvons donc nous demander si une convention de preuve en vertu de laquelle une partie s’en remettrait purement et simplement à un système probatoire qui serait entièrement sous le contrôle de l’autre partie, serait valable. Par exemple, le système de facturation des unités de communication qui appartient à un opérateur peut-il fournir à ce même opérateur une preuve des unités consommées qui serait opposable à son client en toutes circonstances, sans contestation possible ?

Sur le fond, une convention de preuve ne semble pas devoir constituer un blanc seing donné à un opérateur par son client, l’autorisant à facturer ce qu’il veut, sans contrôle possible. L’opérateur demeure tenu de son obligation d’exécuter la convention, en toute bonne foi.

Si la convention de preuve permet d’organiser un renversement de la charge de la preuve, elle ne saurait interdire tout débat sur la réalité du fait juridique qui est censé être prouvé.

Il appartiendra au juge d’apprécier souverainement les conditions de validité des conventions de preuve et de construire une jurisprudence sur ce sujet novateur. Pour une plus grande efficacité, il semble préférable que la convention de preuve décrive de manière étayée le mode d’administration de la preuve, afin d’établir que la preuve n’est pas arbitraire.

 

2.             L’application des conventions de preuve

En l’absence de convention de preuve, la règle posée par l’article 1316-2 du Code Civil prévoit que « le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable ». Précisons que l’application pratique de cette règle, du moins dans les domaines techniques tels que l’informatique et les communications électroniques, conduira souvent à la désignation d’un expert judiciaire qui devra donner son avis sur le titre le plus vraisemblable compte tenu de la technique employée.

Les conventions de preuve permettent de déroger à la démarche précitée, en fournissant le mode opératoire au juge pour désigner le titre le plus vraisemblable, conformément à la volonté des parties.

En matière civile et s’agissant d’un acte sous seing privé, lorsqu’une contestation sur la preuve est soulevée, le débat est initié dans le cadre d’une procédure dite de vérification d’écriture[5]. L’idée de la convention de preuve consiste à faire l’économie de (ou à raccourcir) ces procédures, à savoir la vérification d’écriture et/ou l’expertise. En effet, dans la mesure où le juge est tenu par la convention de preuve qu’il devra appliquer, le débat sur la preuve s’en trouve simplifié.

Cependant, nous devons nous interroger sur les conséquences juridiques qui pourraient résulter d’une ambiguïté ou d’une imprécision contenue dans une convention sur la preuve. En effet, lorsqu’une convention est claire, le juge doit l’appliquer afin de ne pas la dénaturer.

En cas d’ambiguïté, il est fait application des règles d’interprétation prévues aux articles 1156 et suivants du Code civil. L’interprétation relève alors du pouvoir souverain du juge du fond. Dès lors, nous retrouvons ici une source de lenteur et d’incertitude, que précisément la convention de preuve avait pour objet d’éviter.

Il est également utile de rappeler que le juge doit donner ou restituer aux faits et aux actes juridiques leur exacte qualification. Une convention de preuve étant un acte juridique, le juge pourra le cas échéant exercer son pouvoir de requalification.

En conséquence, il est recommandé d’être très vigilant quant à la rédaction et la mise en œuvre des conventions de preuve, afin précisément de ne pas réintroduire le risque d’incertitude probatoire qu’elles avaient vocation à limiter.
 

 
3.            Préconisation de rédaction des conventions sur la preuve électronique

Une convention de preuve doit être rédigée de manière très explicite, avec clarté et précision afin d’éviter (ou de limiter) le risque d’interprétation évoqué ci-dessus, conduisant à la recherche de la commune intention des parties.

De surcroît, elle doit s’appuyer sur un système d’administration des preuves électroniques bien défini, dont la description doit figurer dans la convention de preuve afin de montrer que ledit système est apte à produire une preuve loyale et fiable pour les parties. Cette description doit être techniquement et scientifiquement suffisamment solide afin de générer une preuve crédible, seule de nature à retenir la conviction d’un juge. Sa description aurait vocation à figurer de préférence dans une annexe technique, qu’il est indispensable de faire analyser au plan juridique avant d’accepter de conclure une convention de preuve.

Ainsi, la convention de preuve remplit sont rôle : elle permet de bâtir au moyen du contrat, les caractéristiques d’une preuve sincère donc efficace. Ceci semble bien être le contraire de la preuve que l’on pourrait qualifier d’arbitraire en ce qu’elle dépendrait de la seule volonté de l’un des contractants qui aurait à lui seul la maîtrise du système d’administration des preuves électroniques.

Toujours afin d’objectiver la démarche, il semble utile de prévoir une possibilité d’audit de la conformité du système de preuve existant, au regard de ce qui est prévu contractuellement. Un tel audit préventif peut éviter ou limiter les risques de contestation. Il peut également permettre de procéder à d’éventuelles modifications du système si elles s’avéraient nécessaires.

En substance, les conventions de preuve constituent un outil juridique, parmi d’autres types d’outils, permettant de mettre en place un système cohérent de gestion de preuve.

L’importance des conventions de preuve dans les contrats technologiques doit conduire à une veille juridique et opérationnelle permanente, la rédaction de ce type de contrats ou de marchés étant en permanente évolution, afin de demeurer toujours proche des réalités opérationnelles et réglementaires.

 

Arnaud TESSALONIKOS
Avocat counsel
Département Informatique & réseaux
___ Courtois Lebel ___
atessalonikos@courtois-lebel.com

Auteur : Me. Arnaud Tessalonikos  Avocat Counsel - COURTOIS LEBEL . | Source : A. Tessalonikos - Droit-Tic |
NOTES

[1] Martin & Tessalonikos, Gaz Pal. 2000, 2 Doctr. 1273.

[2] Un mode de preuve sur lequel on pouvait envisager de compter, peut dans certains cas s’avérer inefficace ou simplement irrecevable.

[3] Le consentement (éclairé) de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de

   l’engagement ainsi qu’une cause licite dans l’obligation.

[4] Articles L. 132-1 et suivants du Code de la consommation

[5] Incident provoqué par la dénégation ou la méconnaissance d’écriture ou de signature d’un acte sous seing privé et qui oblige la partie désireuse d’utiliser dans un procès l’acte désavoué ou méconnu à établir qu’il émane bien de celui à qui elle l’oppose ou de l’auteur auquel l’adversaire succède. Il est possible d’introduire une action principale aux mêmes fins, en dehors de tout procès actuel. (Lexique de termes juridiques. Editions Dalloz)
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